Is bij een scheiding een eigen zaak betrokken, dan is voor het bepalen van kinder- en partneralimentatie het inkomen van de ondernemer een bepalende factor. Van alle posten in de Tremanormen is deze misschien wel de meest complexe. Dus voor u als advocaat en/of mediator scheidingen het meest interessant? Of u nu op gezamenlijk of eenzijdig verzoek werkt, hier zit vrijwel altijd discussieruimte en een kans om uw cliënten optimaal te helpen. Een handreiking.

Het belang van het juiste inkomen

Post 65 van de Tremanormen heet "Te verwachten beschikbare winst" en is in eerste instantie voor de bepaling van de draagkracht van de ondernemer bepalend. Gezien het per definitie wisselend inkomen is dit eigenlijk altijd een inschatting, die met voldoende kennis van zaken gemaakt moet worden. Een inschattingsfout is gemakkelijk gemaakt met grote financiële verschillen in de uitkomst tot gevolg. In onderstaande zijn enkele veel voorkomende situatie uitgewerkt om u te helpen de juiste bepaling te (laten) doen.

Het inkomen van de ondernemer

In onderstaande wordt naar de ondernemer als "hij" gerefereerd, waarmee natuurlijk ook de vrouwelijke ondernemer wordt bedoeld. Dit uitsluitend om de leesbaarheid te bevorderen.

Eerste check. De winst waar we het hier over hebben is die behaald uit een eenmanszaak, dus niet uit een BV of NV. Een VOF of maatschap valt overigens ook onder de fiscale definitie van een eenmanszaak.

Voorwaarde om voor de fiscus als ondernemer te worden beschouwd is onder andere dat wordt voldaan aan het urencriterium. Maakt de ondernemer te weinig uren (minder dan 1.225 per jaar), dan valt het inkomen onder "Overige werkzaamheden". Daarmee is er geen recht op zelfstandigenaftrek en MKB winstvrijstelling. Beginnende ondernemers kunnen dan ook de startersaftrek niet toepassen.

Voor de alimentatieberekening is dus van groot belang om vast te stellen hoe dit inkomen fiscaal wordt beschouwd, omdat dat grote verschillen in de bruto-netto verhouding oplevert.

Gemiddelde over 3 jaar?

In de Tremanormen wordt o.a. aangegeven dat het gemiddelde van de afgelopen 3 jaar een uitgangspunt kan zijn. Als startpunt prima, maar wat nu als de winst er zo uitziet:

Winst jaar-1 € 57.000
Winst jaar -2 € 15.500
Winst jaar -3 € 42.000

Gemiddeld is dat € 38.167, maar dat was nooit van toepassing, het was altijd flink meer of minder. Is dat dan een redelijke maatstaf? Een redelijke vraag om te stellen. Zelfs een prognose is waarschijnlijk niet accuraat in dit geval, dit lijkt typisch een geval van sterk wisselend inkomen.

En wat dacht u van dit voorbeeld:

Winst jaar-1 € 57.000
Winst jaar -2 € 40.000
Winst jaar -3 € 23.000

Het gemiddeld is hier precies de winst in jaar 2, maar dat is al weer even geleden. In dit geval zie je een duidelijk stijgende lijn in de winst en zou het beter zijn om naar de prognose van dit jaar te kijken.

Laat de ontwikkeling het omgekeerde zien, dan geldt natuurlijk hetzelfde.

En wat vindt u van dit inkomen van de ondernemer?

Winst jaar-1 € 23.000
Winst jaar -2 € 25.000
Winst jaar -3 € 24.000

Niet helemaal constant, maar een gemiddelde van € 24.000 is misschien wel redelijk. Of niet? Want deze ondernemer bevindt zich midden tussen de grenzen van allerlei toeslagen, zoals kindgebonden budget, huurtoeslag en kinderopvangtoeslag. Een kleine vergissing in de inschatting van het inkomen kan dan ook grote financiële gevolgen voor beide partijen hebben. Extra oppassen geblazen dus bij dit soort middeninkomens.

Omzet

Een van de problemen c.q. uitdagingen bij de ondernemer is dat hij invloed heeft op de omzet. Door extra acquisitie te doen, goede afspraken te maken, zijn prijsstelling, samenwerkingsverbanden aan te gaan, maar ook gewoon wel of niet een opdracht aan te nemen komt zijn omzet hoger of lager uit.

Deze persoonlijke beïnvloeding van het resultaat wordt nog eens versterkt door de scheiding zelf. Mogelijk zijn er al jaren problemen thuis, waardoor de inzet van de ondernemer niet optimaal is geweest. Of hij is er bewust of onbewust minder op gericht een maximale omzet te genereren.

In geval zal de toelichting van de ondernemer op zijn cijfers een belangrijke maatstaf zijn om te beoordelen of de omzet zoals gepresenteerd een uitgangspunt kan zijn voor de berekening of dat die moet worden bijgesteld.

In goed overleg is dan vaak veel mogelijk, maar bij strijd tussen de partijen kan dit zeer lastig liggen.

Redelijke kosten t.b.v. het inkomen van de ondernemer

Naast de omzet bepalen de kosten uiteindelijk de winst en de ondernemer zal zijn kosten redelijk vinden, anders stonden ze niet in zijn jaarcijfers. Maar enkele bijzondere posten verdienen specifieke aandacht.

De (lease)auto

Als er iets is wat veel kleine ondernemers de das omdoet dan is het wel de lease-auto. Een beetje consultant met een mooi dagtarief wil een auto die bij dat imago past, en daar is ook wel iets voor te zeggen uit marketing oogpunt. Maar wel binnen redelijke verhoudingen. Het ego van de ondernemer moet geen overheersende rol spelen. Mocht een erg groot deel van de winst hiermee verloren gaan kan bijstelling redelijk zijn.

Gebruikt de ondernemer de auto sowieso vooral privé? Staat hij in verhouding tot de functie en het inkomen van de ondernemer? En hoe was het gebruik tijdens het huwelijk, gebruikte de partner de auto ook en in welke mate? Was er een tweede auto? Allemaal factoren die tot bijstelling van de kosten kunnen leiden voor de berekening.

Voorzieningen voor de oude dag

Een belangrijke kostenpost, want de ondernemer heeft geen door de werkgever geregelde pensioenvoorziening. Doet hij zelf niets, dan zal hij straks van uitsluitend AOW moeten leven en dat is geen vetpot.

Je mag wel stellen dat de meeste ondernemers hier niet of onvoldoende aandacht voor hebben, ondanks het feit dat sparen hiervoor fiscaal is gefaciliteerd. Als de ondernemer jaarlijks in een lijfrente inlegt dan mag hij dat bedrag onder voorwaarden aftrekken. U vindt dit dan ook niet in de jaarcijfers maar in de belastingaangiften van de afgelopen jaren. Was er een jaarlijkse inleg, dan spreekt voor zich dat deze doorgezet mag worden.

Maar het argument wordt nog wel eens ingebracht dat nooit is gespaard, maar dat dat nu wel moet, bijvoorbeeld omdat de ondernemer geen partner meer heeft die wel pensioen opbouwde. Of dat een geldig argument is valt per geval te bezien, maar is zeker niet per definitie valide. Immers, er is nooit zo geleefd en er kan gewoon pensioenverevening plaatsvinden. Het mag natuurlijk geen excuus zijn om minder alimentatie te gaan betalen.

Aan de andere kant zo je mogen stellen dat beide recht hebben om in hun oude dag te voorzien. Het is wel gebeurd dat dan een vergelijkbare pensioenopbouw redelijk werd geacht door partijen, op basis waarvan we de betreffende premie in de alimentatie berekening wel meenamen.

De AOV

Een beetje vergelijkbaar situatie zien we bij de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Zonder dat is de ondernemer kwetsbaar als hij ziek wordt, waar dan nu bijkomt dat hij daardoor niet meer aan zijn alimentatieverplichtingen zou kunnen voldoen. Meer dan bij de oude dag is er hier een direct, gedeeld belang om dit goed te regelen. Ook als dat voorheen niet of onvoldoende voor elkaar was. Met de verplichting in het convenant om een AOV in stand te houden kunnen we de kosten daarvan meenemen in de berekening.

Waar is van geleefd?

Oké, de winst is dan zo goed mogelijk vastgesteld, maar wat is daarmee gebeurd? Om vast te stellen wat de huwelijksgerelateerde behoefte is van partijen kijken we bij een ondernemer in principe naar wat deze uit zijn onderneming heeft gehaald om van te leven. Voor de behoefte is niet de winst bepalend, want deze kan best hoger of lager zijn door het toevoegen aan of interen op het eigen vermogen of reserves.

Uitgangspunt bij een eenmanszaak of VOF voor de behoefte zijn de privé opnamen. Dat is immers waar de ondernemer van heeft geleefd. Onderdeel daarvan zijn vaak betalingen die van de zakelijke rekening voor gebruik in privé zijn gedaan.

Voor privé opnamen geldt hetzelfde als bij de winst, deze zijn meestal niet constant. Ook hier moeten we een afweging maken wat een redelijk bedrag is om vanuit te gaan, waarbij de laatste 3 beschikbare jaren een uitgangspunt mag zijn.

Zuiver of praktische afspraken?

Een afspraak die mensen bij een gezamenlijk verzoek kunnen maken is jaarlijks achteraf verrekenen. Dan gebruiken we de inkomensgegevens, meestal in de vorm van de belastingaangifte over het afgelopen jaar, om opnieuw vast te stellen wat de alimentatie HAD MOETEN ZIJN. Vervolgens corrigeren we verschil met de werkelijk betaalde bedragen met een eenmalige of maandelijkse nabetaling.

Deze optie maakt de financiële verhouding zo zuiver mogelijk, maar vereist jaarlijks overleg en bijstelling onder overhandiging van alle (inkomens)gegevens aan de andere partij. Niet iedereen wil dat, en dat is ook niet gek.

Maar rekenen we met alle kennis en kunde een alimentatieafspraak voor een ondernemer uit en mensen hanteren die, dan zal de afspraak uiterlijk na een jaar niet (precies) meer kloppen. En de verschillen kunnen ook zeer groot zijn!

Zuiverheid of praktisch goed uitvoerbaar? Een interessante en belangrijke discussie om tot goede afspraken in het convenant te komen.